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论我国刑事追缴制度的困境与完善
研究室2012-12-07 11:10:11
 
 
论我国刑事追缴制度的困境与完善
镇江市润州区法院  余波
 
刑事追缴是指国家司法机关在刑事诉讼中对犯罪分子通过非法手段所得的现金、物资以及其他财产和经济型利益予以搜查、扣押、控制、处置的制度。我国《刑法》第64条的规定[1]被视为我国刑事追缴制度的法律依据。但严格意义上讲,我国目前还没有建立起系统完整的刑事追缴制度,有关刑事追缴的规定散见于各个法律规范中,对刑事追缴的理论研究、立法规范都十分薄弱,对公、检、法等司法机关在刑事追缴中的职权配置不清,导致争夺追缴权及相互推诿的现象时有发生,从而严重影响了刑事被害人的权利。本文拟从大量的实际案例入手,以司法权的合理配置为支点,从被害人权利本位出发,对我国刑事追缴制度的困境与完善进行探讨。
一、刑事追缴制度困境的现状透析
在国家职能主义的理念下,刑事追缴制度逐渐边缘化,不仅表现为规范不完整,其在实践运行中的表现也十分差强人意。刑事追缴制度的困境主要表现在以下几个方面:
(一)各地法院对追缴问题的做法不统一。
引契之案例:2009年11月至2010年4月间,童某盗窃作案5起,盗窃财物共计价值11400元。法院以盗窃罪判处童某有期徒刑四年六个月,但未判决对尚未追缴的赃物继续追缴。判决生效后,被害人向法院申请执行追缴,法院以刑事判决书主文未判决为由拒绝立案执行。
上述案例反映出,很多法院在判决作出时对待追缴问题做法各不相同,有的对尚未追缴的赃款赃物判决继续追缴,有的在判决主文上不加表述。这也反映了法院之间对刑事追缴性质的认识也不统一。如果将刑事追缴作为一种刑罚来对待,就应当在刑事判决中加以判决,如果将它视为一种侦查措施,就不应当在刑事判决中进行表述。
(二)刑事追缴的法律规范不完善。
引契之案例:2011年6月至9月间,李某某职务侵占公司货款共计159175.56元用于个人消费。法院以职务侵占罪判决李某某有期徒刑六年,没收财产五万元,尚未追缴的赃款159175.56元继续予以追缴。判决生效后,被害单位向法院提起民事诉讼,被法院告知不得提起民事诉讼。该公司随即申请法院对未追缴的赃款继续执行,法院内部对究竟应由法院还是公安执行以及究竟由审判庭执行还是执行局执行等问题争执不下。
上述案例反映出被害人申请追缴无门的问题。刑事追缴制度虽然在实体法、程序法、司法解释或者司法机关内部指导文件上都有所体现,[2]但仍然不够完善,主要体现在以下几个方面:一是原则性的规定较多,对追缴的范围、追缴的具体措施、追缴的程序以及对追缴程序的监督、对当事人权利救济等方面缺乏系统的制度设计和操作规范。如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定[3]貌似考虑周详,但却给被害人设置了一个难题,即提起民事诉讼的前提是刑事追缴不能,而刑事追缴申请又往往会被法院执行部门以不符合民事诉讼法为由拒绝,追缴程序无法启动。这也是前述引契之案例中所反映的问题。二是局部规定比较多,缺乏对整个刑事追缴制度的规定。纵观整个刑事追缴制度方面的规定,大多集中在对毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等赃款赃物如何追缴的问题以及司法机关可以查封、扣押等程序性规定,但对于其他更多的涉及普通被害公民的刑事案件如何追赃的问题规定甚少。在今年修正的《刑事诉讼法》中,我们欣喜地看到,对于一直以来专家学者诟病已久的对犯罪嫌疑人、被告人逃匿的如何没收违法所得的问题,最高立法机关用了一章共计四条的篇幅来加以规定,不能不说是我国刑事立法的一大进步,但这种进步仍显不足,主要体现在没收仅限于贪污、贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类,而且仅限于应当没收上缴国库的违法所得,这些犯罪都没有具体的被害人,与普通公民亦相距甚远。三是相关规定之间矛盾较多。如关于赃款赃物是否适用善意取得的问题,最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的问题》规定与公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》规定就相互矛盾。[4]
(三)被害人权利缺位。
引契之案例:2010年4月,王某某伪造了一份“拆除工程协议书”,与被害单位某拆房公司签订了合作协议,骗取该公司合同定金60万元。案发后,赃款60万元未被追回。在刑事案件审理过程中,被害单位某拆房公司欲向法院提起附带民事诉讼,被法院告知不得附带民事诉讼,该公司随后又向公安机关申请追缴,公安机关以案件已侦查终结为由予以拒绝。
上述案例反映出,因为没有强制性法律规定,公检法部门在追缴赃款赃物的问题上并不积极,甚至相互推诿,被害人在刑事追缴的整个过程中根本没有任何话语权。事实上,我国刑事诉讼法对被害人独立诉讼地位的规定也基本上形同虚设,被害人对诉讼权利知之甚少以及对刑事诉讼活动的具体情况不能了解,共同导致了被害人确立的缺位。
二、刑事追缴制度的困境解析
(一)重刑轻民的国家职能主义烙印深植于心。表现在两个方面,一是国家职能主义的印记深深烙在刑事司法人员的脑海中,他们以犯罪分子的顺利获刑作为刑事诉讼的终极目标及评判标准,他们往往不主动告知被害人有申请追缴的权利,甚至尽量动员被害人放弃应有的权利,在这种思想的影响下被害人的权利保护则成为附属性工作,刑事追缴工作难以向进一步的广度和深度挺进。而被害人往往法律意识不强,受“打了不罚、罚了不打”的传统思想影响,也容易形成判处被告人较重刑罚就难以得到退赔的错误认识,不能自觉行使相关权利。二是立法者、司法解释者对刑事追缴职责的配置均讳莫如深,未做出详尽规定。我国立法长期以来片面强调“被害人与社会利益在根本上是一致的,因此,在诉讼过程中,作为公共利益代表的公诉人也可以在相当程度上代表被害人”,[5]法律的设置更多的是为了方便国家权力的行使,为国家控制犯罪服务。最高人民法院的司法解释将精神损害赔偿排除在附带民事诉讼范围之外,实际上就是认为国家对被告人的刑事处罚足以弥补被害人的精神损害了。
(二)司法功利主义导致司法行为畸形。在我国财政经费保障普遍不足的情况下,司法功利主义的倾向十分明显。一方面受利益的驱使,已追缴的财物成为各司法机关争夺的目标,侦查机关、公诉机关出于部门利益,往往擅自决断、擅自处理,或发还不公、损害部分被害人利益,甚至混淆应当返还被害人的合法财产与没收违法所得的界限,将本应返还的财产予以没收上缴国库。而对于未追缴到的赃款物,司法机关不可能耗费巨大的成本来做毫无利益可言的事情,追缴也仅具有形式上的意义。另一方面出于绩效考核的因素,公安、检察、法院永远只把打击犯罪分子人数、起诉案件数、审理案件数及其他质效指标作为认真考虑的内容,赃款赃物的追缴数及追缴率不在任何部门的考核范围内,相反,如果认真立案进行执行的话,则可能严重影响破案率、执行到位率等指标。
(三)有效的监督程序及制约规则缺失。我国《刑事诉讼法》中规定了公、检、法机关之间的相互制约关系,却忽视了被害人的制约作用,“在推进诉讼进展方面,职权主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参加程序事务并决定程序进度的权利,当事人对于程序事项几户完全听命于法院和法官的程序控制权,而不能对之构成任何制约。”[6]理论上讲,对刑事追缴行为的监督和制约包括法院的司法审查、检察院的法律监督以及利害关系人的程序参与权等。法律规定的缺乏和模糊,导致对刑事追缴行为的监督成为无源之水、无本之木。“中国传统的监督制度模式有其无法避免的缺陷,其根源在于传统监督模式是人治的方式,而监督制度的改造则是以分权制约和正当程序为原则,以法治的方式进行监督制度模式的变革。其中分权制约是改造的基础,正当程序是改造的核心。” [7]因此,对刑事追缴制度监督制约模式的改造,特别是保障当事人的程序参与权显得十分必要。
三、刑事追缴制度性质及价值取向
西方有句谚语:任何人不得因其不法行为而获利,这是一个很重要的正义和法律原则。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果,这种大于好处的恶果中应当包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪所得利益的丧失。”[8]刑事追缴制度就是为达到这一刑事政策目的而设置的一项重要制度。
关于刑事追缴的性质,法律上没有明确的规定。司法工作者和学界对刑事追缴的性质主要有四种不同的观点。第一种观点认为刑事追缴是与扣押分庭抗礼的一种侦查措施,是保证刑事诉讼活动顺利进行以及相关刑罚实现的一种手段。[9]第二种观点认为刑事追缴是对犯罪行为所产生之债予以清偿的措施。[10]第三种观点认为刑事追缴是过程与结果的统一,它既包括司法机关通过将涉嫌犯罪的赃款赃物通过扣押、冻结、查封等手段追回的过程行为,也包括司法机关对赃款赃物进行最后处理,包括及时返还被害人以及上缴国库的结果行为。[11]第四种观点认为刑事追缴是一种刑罚措施,即对被告人不仅要课以自由刑、财产刑等,还要对其非法所得的一切财物通过国家强制力予以强制性收缴。
第一种观点显属不妥,如果刑事追缴仅是一种侦查措施的话,审查起诉机关、审判机关就不能行使该措施,这与立法本意和及时维护被害人权益的初衷是相互违背的;第二种观点也是不能成立的,它将刑事追缴视为一种单纯的民事责任,忽略了国家强制性,同时在一些没有具体被害人的案件中也无法确定犯罪分子应当向谁承担民事责任;第三种观点仅表述了刑事追缴过程行为和结果行为的表象,并未揭示其本质属性;第四种观点也是不能成立的,学界和实务界的通说认为,追缴不是一种刑罚或刑罚的执行方法,否则就应当规定在《刑法》总则第三章中,我国刑罚的种类无论是主刑还是附加刑,均不包括追缴之刑。
笔者认为,在有具体被害人的情况下,刑事追缴兼具刑事保护和民法责任双重性质,追缴是对被害人损害赔偿的一种刑事程序上的保护,是国家主动以自己的强制力给予被害人“返还帮助”,是国家为实现实质公正、预防犯罪、保护被害人而使用公权力来处分犯罪所得的一种措施。有被害人的财产型犯罪,其本质上是一种严重侵权,追缴犯罪所得并发还被害人,符合民事侵权法的精神,是刑法私权化的具体体现。王利明教授曾经指出:刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系。[12]《英国2002年犯罪收益(追缴)法》值得我们学习和借鉴,该法引进了两种新的追缴机制,即以犯罪收益为对象的刑事没收制度和以违法所得为对象的民事追缴制度。该法中的没收不是一种刑罚,而是一种与刑事诉讼进展和结果无必然联系的、针对财物的制裁措施,它并非是在被告人有罪判决的基础上附加的,只要被没收物品是与犯罪相关联的物品,即可以对其作为犯罪收益加以没收。
社会冲突的法学本质是主体行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[13]刑法以调整最严重的社会冲突为己任,以打击犯罪、预防犯罪为基本功能,以人权保障和社会保护为价值根据。刑事追缴制度作为整个刑法的一部分,其具有重要的刑法价值:
(一)预防和打击犯罪。刑罚之根本在于使犯罪分子承受剥夺性之痛苦,从而迫使人们进行利弊得失的权衡,自动放弃于人于己均无益的犯罪。刑事追缴虽不具有刑罚之性质,但其通过从根本上消灭犯罪分子以犯罪手段获利目的之实现,使犯罪分子的犯罪成本和承受的心理压力归于白费。随着刑事追缴制度的完善,犯罪收益被剥夺必然将有力增加行为人遏制实施犯罪行为的意念,从而减少犯罪的发生。
(二)修复和弥补损害。刑事追缴制度通过对被害人受侵害的财产进行的强制性追回、发还及退赔,从经济利益上弥补了被害人的经济损失,从精神层面上对被害人进行了一定程度的抚慰,从社会关系来讲对以被害人为中心的亲友以及社会公众均以安抚,从而使一度受到破坏的财产关系和社会秩序归于平复。
(三)效益和效率保障。犯罪分子非法占有、处置被害人的财物,其不仅破坏了正常的社会秩序,也侵害了被害人的财产所有权,其不仅因承担犯罪之刑事责任,也应当承担返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任。而后者恰恰是被害人更加关心的。刑事追缴制度使司法机关在进行刑事诉讼的同时一并解决了民事侵权问题,不仅节省了诉讼成本,也大大提高了司法的权威性和效率性。而且公权力介入私法领域,其特有的强制性手段和威慑力效果也是任何民事诉讼所不能比拟的。
四、完善我国刑事追缴制度的建议
(一)明确赃款赃物认定和执行的主体。
孟德斯鸠说:“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[14]我国《刑事诉讼法》第198条平等地赋予了公安、检察、法院三机关追缴、发还的权力,但各个机关又通过制定各自的工作规程,造成了追缴、发还工作的混乱场面。因此,建立各司法机关分工合作、相互制约的刑事追缴制度确有必要。对于赃款赃物处理机关的争议,主要有三种观点,第一种观点认为法院为最终认定机关,[15]第二种观点认为公、检、法机关都有权认定,第三种观点认为只要有最终处理权的机关就有认定权。
笔者同意第三种观点。刑事追缴权的合理配置应当遵循以下原则:
一是法院认定和处理赃款赃物,侦查机关负责执行的原则。由于审判机关的中立性质以及审判权的本质属性,应当确立由法院最终认定并决定赃款赃物的发还。有学者指出:“被查封、扣押、冻结的财物是否属于赃款赃物,如果是,又应如何处理,这显然属于裁判权的领域,理应由法院负责。”[16]而鉴于查明赃款赃物去向并予追缴具有明显的侦查与强制措施倾向,同时侦查机关通过追缴工作具有更加熟知情况的便利,对违法所得的发还工作由侦查机关来具体执行较为合理。
二是根据案件进程的不同区别对待的原则。对赃款赃物的认定和执行,我国刑事诉讼法在不同的阶段有不同的规定。如果案件没有最终进入审判阶段,即在侦查或者审查起诉阶段即告终结的,应当由最终做出决定的机关来进行认定。在日本、法国等国家也有类似的规定[17],但应区别情况不同对待:①因犯罪嫌疑人无违法犯罪事实而撤销案件的,扣押、冻结的财物理应由侦查机关及时返还当事人,此时无须法院认定;②对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者不起诉的,扣押、冻结的款物应当发还被害人,由法院对是否属于赃款赃物、是否予以没收、发还做出决定;③犯罪嫌疑人在侦查阶段死亡的,由人民法院做出处理决定,在最高人民检察院、公安部的相关文件中均有规定。[18]④对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿以及因犯罪嫌疑人、被告人丧失诉讼能力导致诉讼中止的案件,可以借鉴德国刑法以及《联合国反腐败公约》的相关立法[19],由侦查机关就涉案款物单独向法院提起裁决申请,法院在审查全案后做出裁决。我国新修正并将于2013年1月1日正式实施的《刑事诉讼法》虽然已对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件涉案财物的没收程序作了规定,但因案由之特定以及仅未涉及发还程序,仍显不足,应当扩大到所有刑事案件。
(二)明确赃款赃物的范围。
笔者认为,赃款赃物的认定可以借鉴德国、英国等国的立法规定[20]来加以认定:1、犯罪分子通过犯罪活动直接获得的赃款赃物,如盗窃、诈骗直接得到的财物、销售伪劣产品获得的现金等;2、赃款赃物的变价物,如将盗窃汽车销售所得的现金、用盗窃所得的现金购买的汽车等;3、赃款赃物通过非法经营途径所获取的收入,如将诈骗所得财物用于赌博活动而获得的款项等;4、赃款赃物通过合法经营途径所得的收益,如将诈骗所得现金用于证券、期货交易或者银行存款所获得的利润等;5、赃款赃物被无偿赠与他人,价值较大的,原则上仍应视为原物的存在而予以追缴;6、赃物原物已灭失的,犯罪分子同价值的价款仍视为违法所得的存在物,应予追缴。
对于第三人善意取得的赃款赃物是否应当进行追缴的问题,各国规定有所不同。对于赃款适用善意取得各国一般都是无条件承认的,[21]即使是不承认赃物善意取得的德国,其民法典也明确规定将金钱和无记名证券排除在外。[22]而对于赃物是否适用善意取得,德国、瑞士和日本等大陆法系和我国台湾地区的学界都普遍认为,应当在区分“盗赃”和其他赃物的前提下分别考量赃物的善意取得问题,并在各自民法中对善意取得问题做了规定。笔者认为,善意取得是针对瑕疵权利转让的制度救济,无论是赃款还是赃物,也无论是动产还是不动产,在同一制度的保护下应当是没有偏颇的,因此,只要第三人支付了合理对价所得的财物,即使是赃物,也不应追缴。不为了保护某一法律关系而破坏另一个已存在的正当法律关系,这也充分体现了法律保障交易公平与安全的民法原则。[23]
(三)明确追缴的程序。
审前程序——侦查机关审前先行返还被害人合法财产。司法实践中,由于缺乏对审前返还被害人合法财产的控制和规范,侦查机关在先行处理中往往引起诸多问题,例如扣押、冻结机关将不属于被害人所有的财产进行了发还;对于被害人较多的案件,在赃款赃物不足以退赔的情况下,先行发还给部分被害人,其他被害人得不到应有的赔偿。[24]笔者认为,应当对审前先行返还财物严格限定在以下条件:①案件基本事实清楚,证据确实充分,认定犯罪嫌疑人的犯罪行为有充足的依据;②准备返还的财物确实是犯罪嫌疑人的犯罪所得;[25]③返还财物的权属明确、无争议,一般应当是特定物,而非种类物;④不先行返还将可能给被害人生产、生活造成无法克服的困难或者损失扩大;⑤先行返还不会妨害刑事诉讼活动的顺利进行;⑥在已追缴赃款赃物不足以退赔全部被害人的情况下,按损失比例进行分配,禁止选择性返还,已查证尚未到案的被害人,应当为其保留相应的份额。
一般程序——指的是由侦查机关具体采取追缴措施,法院实行司法审查权并作出认定和处理决定。具体包括:1、侦查机关依职权或者法院的裁定采取对涉案财物及其孳息进行扣押,,对违禁品或者不宜长期保存的物品,按照国家有关规定处理,对作为证据使用的实物应当随案移送或提交清单、照片,对冻结在金融机构的赃款,应当随案移送相关证明文件;2、法院在审理刑事案件的过程中,对涉案赃款赃物作出裁判;3、判决生效后,由法院通知查封、扣押机关或冻结赃款赃物所在的金融机构,并将判决书送达相关机构;4、查封、扣押机关或冻结赃款赃物所在的金融机构根据判决将属于被害人合法财产的部分返还被害人,并向法院送交执行回单。
特殊程序——对于未进入审判程序,或者刑事判决尚未作出犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件,仍由法院对涉案款物的性质作出认定和处理决定。犯罪嫌疑人、被告人虽已死亡,但并不能改变涉案款物性质的认定,着眼于惩治犯罪和保护利害关系人的合法权益,有必要由法院对该款物的性质进行司法认定。法国刑事诉讼法典第177条第3款、第212条第3款规定,在以“不予起诉裁定”终结侦查的情况下,由预审法官或者上诉法院起诉审查庭就被扣押物品作出审理决定。[26]我国最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第213条、214条也作了相关的规定。
(四)明确对追缴行为的程序救济。
一方面要保证利害关系人的程序参与权。对于与自己财产、人身等权利息息相关的事项,利害关系人(包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人、财产被扣押人等)有知悉权和异议权,国家有义务保障当事人的程序参与权,这是刑事诉讼法的程序参与权原则。[27]尤其是在还没有进入审判阶段就已经程序结束的案件中,对于赃款赃物的认定,利害关系人的参与权显得尤为重要。利害关系人对于司法机关及其工作人员有对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的或者应当解除查封、扣押、冻结不解除的,有权向该机关申诉或者控告,受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,利害关系人可以向同级人民检察院申诉。对人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。无论是侦查机关所做的程序性处置,还是法院对于赃款赃物的最后处理,赋予利害关系人抗辩、听证等程序性参与权利,是实现当事人程序主体地位的一个根本标志。“赋予相关人员以知情权、异议权,并不是指必须征得有关人员、部门的同意,而只是予以告知,供审查机关参考,避免出现错漏,以保证公平。”[28]
另一方面要发挥法院的司法审查权。从世界各国的立法来看,对侦查行为实行司法控制是一种通行的做法,也是我国司法改革的一个方向。侦查机关的程序性处分行为,理应在事前或者事后接受法院的司法审查。在英美法系国家,侦查机关大量对犯罪嫌疑人财产或者人身的限制性行为都必须得到法院批准,《美国联邦刑事诉讼规则》第32条第2款第3项规定:“一旦法院作出了没收特定财产的初步命令,那么就意味着授权扣押特定的应当没收的财产,进行法院认为适当的识别、查找或处置财产的调查活动等。”
(五)规范亲属代为退陪制度。
我国立法向来是允许和鼓励亲属帮助犯罪分子退陪的。[29]对于犯罪分子的亲属而言,他们代为退赔的动机完全出于善良的亲情,有助于减少被害人的损失,也有助于对犯罪分子的改造,实现刑法对被害人的安抚功能。在司法实践中,亲属代为退赔的情况也屡见不鲜,司法机关也乐于接受这种方式的退赔。然而,由于缺乏对亲属代为退赔制度进行规范的系统法律机制,实践中也常出现不规范的操作现象,如将亲属代为退赔的合法财产认定为赃款赃物予以没收甚至是以欺骗、要挟的方法迫使亲属退赔的。这不仅损害了司法的权威,也极大地伤害了亲属的善良感情。因此,规范亲属代为退赔制度势在必行。
笔者认为规范亲属代为退赔制度应当明确把握以下几点:1、成年犯罪分子的亲属没有代为退赔的义务。2、无论成年犯罪分子的亲属是基于犯罪分子的请求,还是征得犯罪分子同意而代为退赔的,都应当予以准许。3、亲属代为退赔必须建立在自愿的基础上,不允许任何形式的欺诈或者胁迫。4、无论是犯罪分子自己退赔还是亲属代为退赔,均应视为犯罪分子主动退赔,并作为量刑情节加以考虑。5、对于罪大恶极的犯罪分子,仅退赔这一情节是无法改变死刑的判决结果的,法院不应考虑从轻处罚,也不应当接受亲属代为退赔的款项。最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》第5条规定:“如果被告人的罪行应当判处死刑,并必须执行,属于以上第一、二两种情况的,法院可以接收退赔的款项;属于以上第三种情况的,其亲属自愿代为退赔的款项,法院不应接收”体现的正是这种理念。
(六)建立追缴之诉制度。
从各国的立法来看,目前对刑事被害人民事权利的救济主要有三种模式:一是平行诉讼模式,该模式强调以刑事诉讼与民事诉讼各自的特殊性为出发点,将由犯罪行为引发的刑事诉讼与民事诉讼分别进行,两者虽然在案件的法律事实上基本相同,但在诉讼程序上确实相互独立的,是一种平行关系,在该种模式下,被害人一般是在刑事诉讼程序终结后,再提起民事赔偿之诉。二是附带诉讼模式,即被害人可以通过刑事诉讼程序针对因犯罪行为遭受的物质损失向刑事法庭附带提起民事赔偿之诉。如前苏联,因犯罪行为而受到损害的人,在进行刑事诉讼时,有权向被告人或对被告人负有物质责任的人提出民事诉讼,由法院与刑事案件一并审理,要求在诉讼的各个阶段,侦查、检察、审判人员有义务告知被害人提起附带民事诉讼的权利。只有在没有提出民事诉讼,法院在决定刑事判决的时候,才主动解决犯罪行为所造成的物质损害的赔偿问题。三是被害人选择模式,即被害人享有程序选择权,被害人既可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以在刑事诉讼终结后,另行向有管辖权的法院提起独立的民事诉讼。《法国刑事诉讼法典》第4条规定:“民事诉讼也可以与公诉分别进行。如果公诉已经提前进行而尚未有最终裁决时,民事诉讼应延缓至公诉结束后进行”。
三种模式各有利弊。平行诉讼模式由于对刑事案件和民事案件性质的认识不同,将二者程序制度设计得差别很大,刑事案件和民事案件的证明标准也差别很大,在保护刑事被害人的权利方面无疑是比较充分的,但由不同的司法组织来审理同一案件的刑事、民事两部分,难以确保司法统一,也大大浪费了司法成本;附带诉讼模式认为同一案件的刑事责任和民事责任之间显然是不能完全分开的,通过同一司法组织对同一案件刑事责任和民事责任的合并审理,避免了对同一案件做出不同结论,提高了司法效率,但往往因为刑事法官审理民事责任的不专业以及国家主义先刑后民思想的影响,对被害人的各种权利的保障方面往往有所欠缺;被害人选择模式强调了被害人的程序选择权,是英美法系和大陆法系逐渐接近与融合的产物,它兼顾了两种模式的优点,但也无法回避两种模式的弊端,无论被害人选择何种模式,都无法保证被害人权利与诉讼效率二者的兼顾。而且三种模式都有一个共同的弊端,即三种模式都体现了刑事优先的精神,都强调民事诉讼应后于或者平行于刑事诉讼,民事诉讼往往大大滞后于刑事案件的发生,时过境迁后无论是证据保全还是财产保全都十分困难,通过诉讼弥补损失的希望都十分渺茫。
因此,笔者认为在我国目前的立法和司法现状下,有必要建立一种特殊的诉讼模式——刑事追缴之诉。
刑事追缴之诉指的是刑事被害人在犯罪行为发生且给其造成经济损失之后,随时可以向有管辖权的法院(一般是与案件办理机关同地区同级的法院)提起追缴之诉,法院审查证据后认为犯罪基本事实存在的,依法作出追缴裁决并交由案件办理部门(视案件处于刑事诉讼的何种环节而定)执行,案件办理部门应当依法执行扣押或者发还决定。刑事追缴之诉不以刑事结案或者提起刑事诉讼为条件,克服了民事诉讼以及附带民事诉讼的滞后性,有利于在第一时间挽回损失。在法院审查下及时扣押发还在韩国、日本等国家立法中早有体现。[30]
刑事追缴之诉具有以下特点:1、刑事追缴之诉不同于刑事诉讼,它不以追究犯罪分子刑事责任为目的;2、刑事追缴之诉不同于民事诉讼,它并非当事人的纯私力救济,而是救助国家强制力维护其私权;3、刑事追缴之诉也不同于附带民事诉讼,它无论在实体上还是程序上均无的附带之性质,完全独立于刑事诉讼进行;4、刑事追缴之诉无须遵循刑事诉讼从侦查到审查起诉再到审判的拖沓冗长的程序要求,当事人可以直接将诉求递交至最终裁决部门,当事人也无需承担民事诉讼任何费用和举证义务,法院也无须担心因缺席裁判造成的程序复杂化。需要强调的是,刑事追缴之诉并非被害人的表达诉求的唯一途径,刑事追缴本身是国家司法职责的一部分,司法机关理应积极主动地履行该职责,设置刑事追缴之诉的目的在于保证刑事被害人能够参与刑事诉讼、及时修复损失。
 
 
参 考 书 目
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12、余叔通、谢朝华:《法国刑事诉讼程序法典》,中国政法大学出版社1997年版。
13、曹云清、钟琳、金麒:《追赃制度研究论纲》,载《政法学刊》2002年第1期。
14、董秀红:《刑事案件赃款追缴若干问题探讨》,载《福建警官学院学报》2009年第6期。
15、赵秉志:《中国刑法实用》,河南人民出版社2001年版。
16、刘清生:《论刑事违法所得的认定与追缴》,载《湖南社会科学》2009年第2期。
17、袁坦中、刘建:《论刑事诉讼法中追缴的性质》,载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
18、张德朝、陈万敏:《论我国刑事追缴制度的完善》,载《法制与社会》2011年第4期。
19、何帆:《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》,法律出版社2007年版。
20、高夫:《对追缴及相关问题之探讨》,载《江淮法治》2007年第17期。
21、黄怡:《试论在经济犯罪案件侦查中赃款赃物认定和追缴的法律问题》,载《江西公安专科学校学报》2001年4月总第63期。
22、王利明:《侵权行为法归责研究》,中国政法大学出版社1992年版。
23、胡学相:《我国赃款赃物处置中存在的问题、原因及处置原则初探》,载《学术研究》2011年第3期。
24、曲升霞、袁江华:《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用》,载《法律适用》2007年第4期。
25、吴山:《追缴赃款赃物的实务困境及制度完善》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第6期。
26、唐青利:《亲属在刑法上帮助退赔财产的法律制度研究》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2009年第1期。
27、黄风、梁文钧:《英国〈2002年犯罪收益(追缴)法〉中的民事追缴制度》,载《人民检察》2008年第3期。
28、王琳、阳立兵:《刑事优先与刑事被害人民事权利之保护——兼评国外刑事被害人民事权利救济制度》,载《漳州师范学院学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。
29、陈辉、程晓斌:《论刑事被害人民事诉请的先行审判》,载《人民司法》2000年第1期。


[1]  我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”
[2] 从我国现行法律体系来看,涉及刑事追缴制度方面的规定除了《刑法》第64条之外,主要有《刑事诉讼法》第114条、第117条、第189条,最高人民法院、最高人民检察院公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于<刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第19条、第48条,最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条、《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》、《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第213条、第214条、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作会议纪要》,最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第194条、第239条、第275条,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条、第221条等。地方政府、司法机关也制定了一些内部指导文件,如《江苏省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理规定》、江苏省高级人民法院《关于坚决追缴犯罪分子违法所得、严格执行财产刑的通告》等。
[3]   最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”
[4]   最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的问题》规定:“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。”
公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》第5条规定:“行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取的,属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。被害人因此遭受损失的,可依法提起附带民事诉讼解决。”
[5]   汪建成:《论刑事诉讼中的利益观》,载《中国法学》,2000年第2期。
[6]   傅郁林:《我国审判监督模式评析与重构》,载《人大研究》,2004年第4期。
[7]   孙笑侠、冯建鹏:《监督,能否与法治兼容》,载《中国法学》,2005年第4期。
[8]  【意】贝卡里亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第50页。
[9]   周国均:《试论增补“追缴赃款物”为侦查措施》,载《法学研究》,1993年第4期。
[10]   徐武生:《论经济犯罪与经济纠纷》,法律出版社1998年版,第129-131页。
[11]   程小白、曹云清、贾江滔:《追赃理论与实务》,中国人民公安大学出版社2003年版,第25页。
[12]   王利明:《侵权行为法归责研究》,中国政法大学出版社1992年版,第7-8页。
[13]   顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第5页。
[14]  孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁森译,商务印书馆1961年版,第154页。
[15]  魏小红、魏东:《关于违法“追缴赃款赃物及退赃”的法律分析》,载《贵州警官职业学院学报》,2003年第15期。
[16]  左卫民、吴玉馨:《略论赃款赃物的处理》,载《云南法学》2000年第1期,第2页。
[17] 《日本刑事诉讼法》第496条规定:“没收物,应当由检察官处分。”《法国刑事诉讼法典》第99条规定:“在侦查过程中,预审法官有权决定将已查封的物品恢复原状……预审法官还可以在征得共和国检察官的同意后,依职权将已查封而且没有争议的物品退还或者责令退还犯罪被害人。”
[18] 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第239条第1款规定:“因犯罪嫌疑人死亡而撤销案件的,如果被冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款应当予以没收或者返还被害人,可以申请人民法院裁定,通知冻结机关上缴国库或者返还被害人;因其他原因撤销案件的,直接通知冻结机关上缴国库或者返还被害人。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条第1款也作了相同内容的规定。
[19] 《德国刑法典》第76条第1款规定:“如果因为实际原因不能对行为人进行追诉的,仍存在下列可能性,即单独命令追缴或者没收”,《联合国反腐败公约》第54条规定,如果一国做出没收决定,就可以要求别的缔约国执行没收令。就是说,即使没有定罪,只要能证明财产是不合法的,是该归于某个国家的,也可以要求返还。
[20] 《德国刑事诉讼法》第111条6规定:“有重要根据可以估计命令追缴、收缴的前提条件已成立时,可以扣押各种可没收、充公之物,既包括动产,又包括地产等,有重要根据估计命令追缴价值补偿、收缴价值补偿的前提条件已经成立时,为了保全,也可以进行扣押。”
《德国刑法典》第73条a规定:由于取得物的性质或其他原因不能追缴某一特定物的,也不能追缴其转化物的,法院除命令追缴该物外,还可以命令追缴差价。
《英国2002年犯罪收益(追缴)法》中规定“可追缴财产”是指违法行为获得的财产以及准备用于违法行为的财产,包括三种形式:一是替代收益,如出售盗窃的汽车所得的价款;二是混合收益,如混合在银行账户中的资金,为购买不动产的部分支付等;三是利益收益,如可追缴财产在银行账户中的利息。
[21]  徐武生:《赃款赃物追缴若干法律问题探讨》,载《公安大学学报》,1996年第3期。
[22]  朱珍华:《赃物善意取得制度及其保护》,载《河北公安警察职业学院学报》,2004年第4期。
[23]  黄怡:《试论在经济犯罪案件侦查中赃款赃物认定和追缴的法律问题》,载《江西公安专科学校学报》,2001年第2期。
[24]  王新环:《论犯罪案件赃款赃物的移送和处理》,载《政法论坛》,1996年第3期。
[25]  魏小红、魏东:《关于违法“追缴赃款赃物及退赃”的法律分析》,载《贵州警官职业学院学报》,2003年第15期。
[26] 【法】卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义(下)》,中国政法大学出版社1999年第1版,第580页。
[27]  宋英辉:《刑事诉讼原理》,法律出版社2004年版,第106页。
[28]  何帆:《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》,法律出版社2007年版,第207页。
[29]   1985年4月10日,最高人民法院在《关于成年人犯罪造成经济损害其父母有无赔偿义务问题》向辽宁省高级人民法院作了电话答复,认为成年犯罪人的父母没有赔偿义务,但如自愿承担部分或者全部赔偿责任的,应当准许。1987年8月26日,最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》规定,亲属自愿代为退赔的,法院可以考虑具体情况,收下相关款项并视为被告人主动退赔的款项。1998年6月29日,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第87条规定:“附带民事诉讼的成年被告人,应当承担赔偿责任的,如果其亲属自愿代为承担,应当准许。”
[30]   《韩国刑事诉讼法》第134条规定:“扣押的赃物,有明显发还被害人理由的,即使是被告案件终结前也可以决定发还被害人。”
《日本刑事诉讼法》第124条规定:“扣押的赃物没有必要扣留时,以应返还被害人的理由明显时为限,应当不待被告案件终结,在听取检察官和被告人或者辩护人的意见后,以裁定将该扣押物返还被害人。”
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