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从一起案件谈预约合同的效力以及责任承担
2012-07-26 14:11:26
 


【案情】

  2007年2月4日,原告某批发市场有限公司与被告马宝春签订合同一份,约定马某必须在2007年2月5日12:00前,并于2007年2月6日凌晨2:00前将所有批发业务搬迁至新市场正常开业经营,马某保证不在批发市场以外的任何地点另行开设蔬菜及农副产品批发点,否则将承担违约责任。被告按照合同约定时间完全搬迁入批发市场,并真实、正常开展批发业务后,原告一次性支付被告安置费用5万元;合同另约定违约方支付另一方约定款项(即5万元)的两倍数额。合同签订后, 2月5日被告马某邮寄通知一份给原告,该通知载明:因种种原因,不能按约从事批发业务,特发通知,终止2007年2月4日签订的合同。另诉讼中被告提供其与朱方路市场签订的进场经营合同,该合同载明合同期限为一年,从2006年8月2日至2007年8月1日,并载明若有一方违约,应支付另一方违约金5万元。因为被告迟迟不搬迁,原告诉来法院,要求解除原告之间的合同,被告按约支付违约金10万元。被告马宝春辩称:同意解除合同;另合同系原告欺诈被告所签订,且合同主要条款不具备,合同不成立,合同约定的违约金过高,故要求驳回原告要求被告承担违约金的诉讼请求。



【审判】

  一审法院审理后认为:原、被告双方2007年2月4日签订的合同系相对于正式的租赁摊位合同这一本约合同而言的预约合同,其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础,创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。预约合同中的已决条款,非经当事人协商一致不得更改,否则构成对预约合同得违约。本案中,原、被告双方未能签订并实际履行正式的(对租赁关系权利、义务进行具体详尽约定)合同原因,不在于双方磋商不成,而系被告违约造成,应适用双方约定的违约条款。对于被告辨称的违约金过高的观点,本院考量认为:违约金是否过高,主要应以违约造成的损失为基础,但即使一方违约未给另一方造成损失的,违约金条款仍应适用,但应兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况等因素,根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。在本案中,对于被告的违约给原告造成的损失,因合同本身系预约性质合同,合法的全面的损失难以准确确定,但由于被告原因已致使原告欲通过被告租赁经营其场地,充分利用自有市场资源、发挥市场利用价值的预约合同目的无法实现,同时考虑被告若按预约合同履行,原告无论本约合同如何约定对价均应支付5万元安置费用,以及被告遵守其和他人合约,避免可能发生的与他人约定的5万元违约金的损失的情况,法院酌情支持违约金为5万元。另对于双方均同意解除2007年2月4日合同的一致,法院予以许可。遂判决解除原、被告双方2007年2月4日签订的合同,被告马宝春于本判决生效后十日内支付原告违约金5万元,驳回原告其他诉讼请求。被告马某不服一审判决提出上诉,镇江市中级人民法院审理后依法驳回上诉,维持原判。



【评论】

  在法国、德国、日本等国家,将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范围内,而俄国、葡萄牙、墨西哥等国将预约编排在债总编总则中。英美法则不承认预约,但却承认意向书的存在。我国合同法并未明文规定预约,但在司法实践中,运用预约以实现当事人合同目的的情形逐渐增多,运用预约以实现当事人合同目的的情形逐渐增多,尤其在土地使用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁等合同中。实务中对预约合同的性质、法律适用、责任范围等方面存在不同认识,笔者试结合上述案例作一探讨。



  一、 预约合同的性质和法律特征



  预约是相对于本约而言的,乃指当事人双方约定将来订立一定契约(本约)的契约。如: 网上或电话预定机票是预约,机票正式交付是本约,订婚是预约,结婚是本约;其中,双方当事人互负将来订立本约义务的,称为双务预约; 仅当事人一方负担此项义务的,称为单务预约。预约的理论基础即被奉为“帝王条款”的诚实信用原则。“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”当事人双方通过订立预约, 互相产生了一种信赖, 这种信赖就是相信对方当事人将会依照预约来订立本约。从预约的定义着手,进一步挖掘其中的内涵,可以发现预约具有以下法律特征。其一,预约是无名、非典型合同。说其无名,乃因我国法律尤其《合同法》并未将其明确,更甭提明文规定于法律条文中,说其非典型,因为预约不是一种典型交易形式;其二,预约主要是诺成合同,有些表现为实践合同,如交付定金以担保将来订立本约;其三, 预约应当具有确定的内容或应当具有约束力;其四,预约的标的物是一种行为,这种行为具有义务性。预约总是期待着最后确定性合同;其五,预约必须具备书面形式,即预约必须是要式合同。预约应当采取书面形式即要符合我国《合同法》第十一条规定的如合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。本案中,原、被告双方2007年2月4日签订的合同系相对于正式的租赁摊位合同这一本约合同而言的预约合同,具有明确的内容,其作用及意义在于为当事人按公平、诚信磋商达成本约奠定基础,创造条件。



二、预约合同的法律效力



  关于预约合同能产生何种法律效力, 主要有两种观点: 必须磋商说和必须缔约说。所谓“必须磋商说”, 指当事人之间一旦缔结预约, 双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。但当事人也仅负有磋商的义务, 只要当事人为缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约, 则非所问。“必须缔约说”,与之相反,认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的, 还必须达成本约。否则, 预约毫无意义,而且还容易诱发恶意缔约的道德风险①。王泽鉴先生也认为预约债务人负有订立本约的义务,权利人若诉请履行,法院应命债务人为订立本约的意思表示,基于诉讼经济原则,债权人得合并请求订立本约及履行本约。笔者认为, 两种学说各有千秋, 但更倾向于必须磋商说。因为过分强调“必须缔约说”,则意味着当事人一旦缔约了预约, 则必须要缔结本约,即预约的订立预示着交易关系的必然建立, 这与预约的初衷是不符的。预约的目的是稳定交易机会,当事人订立预约后,虽然对同时存在的其他交易机会的选择能力大为降低, 但并非仅局限于此。基于这样的信赖, 当事人将为订立本约做各种准备工作, 放弃寻找其他商机, 全心全意为订立本约及将来履行本约而努力。如果对方当事人违反了预约, 没有履行订立本约的义务, 当事人的各种准备工作就会落空, 失去其他有利商机, 其合法权益无疑会受到损害。根据诚实信用原则, 当事人违反预约, 不履行订立本约的行为表明其内心是不诚实、不善意的, 其行为是不良好的。既然诚实信用已由道德规范上升为有强制力的法律原则, 违反预约的行为就应受到法律的制裁。但是市场经济条件下, 每一主体均追求自身利益最大化。于此情形下,虽然当事人已订立预约,拥有一个机会,但若在缔结本约之前, 又出现了其他更为难得的机会,当事人自会权衡利弊,决定取舍。至于当事人因选择其他的机会违反了预约, 自有相应的救济措施。过分强调对预约的实际履行, 还有可能引发当事人的抵触心理, 造成其对履行本约的消极态度, 导致更多纠纷的发生。



  依照《合同法》第110 条规定,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:“(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此,在我国,预约债权人是否可以主张强制履行订立本约之义务,应视本约之订立是否可能而定。本案中,原告批发市场与被告马某之间存在本约合同即租赁合同属于完全有可能履行的,不属于《合同法》第110 条的例外规定,双方当事人负有磋商的义务来确定达成本约,被告马某用通知这一明示方式拒绝履行预约合同,作为违约方,显然应该承担弥补了守约方的损失的责任,而不必强求双方订立本约,这也是遵守意思自治原则的做法。



  三、违反预约合同的赔偿责任范围



  当事人可以在预约中约定违约金或定金。当一方当事人违反预约, 不履行本约的义务时, 对方当事人就可适用违约金条款或定金条款。违约金和定金责任主要由当事人约定。如果当事人之间无此项约定, 或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后, 对方当事人仍有损失的, 就要承担损害赔偿责任。当然损害赔偿责任也可由当事人约定, 对于损害赔偿责任的范围, 一定要严格把握。《合同法》第一百一十三条规定当事人一方违反合同给对方造成损失的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益, 但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失”。违反预约的赔偿范围应以信赖利益损失为限, 不应包括期待利益的损失。信赖利益是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的, 因信赖可能或已经受到损失的利益, 包括财产利益和机会利益, 表现为订约履行的成本及订约机会。一方当事人违反预约将导致守约方为准备签订合同及履行合同的财产减少及与他人订约机会的丧失。信赖利益是当事人因为预约的存在已经拥有的利益, 但因为对方当事人的违约这一利益遭到了损失。“期待利益是合同有效成立后当事人希望的, 通过履行合同所带来的利益, 是与既存利益相反的将来利益。” ②只有订立了本约, 产生了具体的权利义务, 当事人才会拥有期待利益。违反预约, 对守约方只造成信赖利益的损失, 包括守约方因信赖导致的履行成本的损失, 订约机会的丧失等。



  结合本案来看,原、被告双方在预约合同中约定违约方支付另一方10万元的违约金条款,法院在确定违约金时,兼顾合同的履行情况、当事人过错、社会经济状况等因素,根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。由于原告方的信赖利益即充分利用自有市场资源、发挥市场利用价值的预约合同目的无法实现,虽然因合同本身系预约性质合同,合法的全面的损失难以准确确定,但考虑被告若按预约合同履行,原告无论本约合同如何约定对价均应支付5万元安置费用,以及被告遵守其和他人合约,避免可能发生的与他人约定的5万元违约金的损失的情况,法院由此酌情支持违约金为5万元是正确的。



  随着经济的发展,预约合同涉及的范围将会越来越广泛, 为广泛适用预约为市场交易服务, 适应社会经济生活的迫切需要,我国应该尽快对其立法,用完善的法律条文保障合同双方当事人的利益,在追究违约责任时能有法可依。



注:

①韩强:“论预约的效力与形态”,载《法学论坛》2003 年第1期。

②马亲彦:“信赖与信赖利益考”,载 《民商法学,》 2000年第8期



 



                     (作者:孙彩萍 顾健 本文刊登于《审判研究》2008年第一期)
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