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论非法证据排除规则在我国的适用
2012-07-26 14:11:26
 


 一、 法证据的概念与非法证据排除规则

  非法证据的概念有广义与狭义之分,广义上的非法证据是指所有违背了有关法律对证据予以规范的证据。中国《诉讼法大辞典》就“非法证据”释义为不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料,1其中包括收集证据的主体不合法,证据形式不合法以及收集证据的程序不合法。狭义的非法证据,仅指国家司法人员违反有关法律规定的程序获取证据,因此狭义上的非法证据是指收集程序不合法的证据,也有学者称之为“非法取得证据”,本文所指的非法证据系指狭义的非法证据。

  非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。2非法证据规则于20世纪初产生于美国,后来逐渐为其他国家和联合国机构所采纳。3非法证据排除规则在美国的发展,已有近百年的历史,规则的内容不断发展和完善,形成了一整套的制度。随着司法民主化、文明化的发展和人权保障的要求,普通法和大陆法系以及其他法域诸多国家在一定程度上采用这一证据规则以彰显其在人权领域的发展。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致,各国对这个规则的表述也可能不一致。目前,世界各国的刑事司法制度中,对非法证据的排除,大致可以归纳为以下四种情况:

  (一)原则排除加例外

  采用这一原则的国家,对非法证据原则上全部排除,但基于

其他利益的考虑规定例外情形,美国是最具代表性的国家。1886年,博伊德诉合众国案在美国确立了非法证据排除规则的精神,通过威克斯诉合众国一案正式确立了非法证据排除规则。随后的沃夫诉克罗拉多州,马普诉俄亥俄州,米兰达诉亚利桑那州将非法证据排除规则发展到极至地步,这也与当时美国人权运动蓬勃发展相呼应。20世纪60年代后,美国暴力犯罪日趋猖獗,联邦最高法院开始检视这一规则对控制犯罪的消极影响,开始对非法证据排除规则加以诸多限制。80年代,在首席大法官伯格主导下,联邦最高法院对非法证据排除规则做出了不少例外判决。80年代到90年代,大法官伦奎斯特则发起了一场反对非法证据排除规则运动,从根本上放宽了排除规则例外的情形。

  (二)审查采信

  只要经过查证属实,不论是否非法,只要对于认定犯罪事实有利,均予以采信。采取这种做法的国家大多数属于经济、文化欠发达的国家,这些国家大多是从控制犯罪这一着眼点出发,强调证据客观性,而忽视对人权的保障,特别是被追诉人合法权益应有的保障。

  (三)区别对待

  将非法证据分为实物证据和言词证据,对利用非法手段获取的言词证据,无论其真实性如何,均有予采信,从而否认其证据能力,而对于非法手段取得的实物证据,只要审查属实,则予以采信。这种区别对待是基于言词证据与实物证据的本身特征决定的,言词证据由于受主客观条件影响较大,容易出现失实,特别是采取刑讯、诱惑、欺骗、威吓手段获取的言词证据,证据的可信性极低,对定罪量刑可能造成错误引导,而实物证据其本身客观性校强,非法取证并不影响其作为证据的真实性,因此许多国家对非法取证获取的言词证据一律予以排除,而对非法手段获取的实物证据原则上予以保留。

  (四)衡量采信

  采取这一原则的国家将非法证据是否采信的决定权赋予法官,给予法官一定限度的自由裁量权,最具代表性的是英国。在英国,非法证据一般可以被采纳,以下三种情况例外:(1)涉及被告人供述等情况除外;(2)如果法官认为采纳某一非法证据将影响公平的审理,那么法官可以应用自由裁量权来排除证据;(3)法官主要通过非法证据排除规则,采取对打击犯罪和保护人权这两个价值目标进行权衡的做法。

  二、 非法证据排除规则的价值分析

  对非法证据排除规则的价值评价,近几年来美国学者以及日

本理论界(如神户大学三井教授)主张从遏制政府的非法行为和司法廉洁性两个方面去考量,遏制政府的非法行为和维护司法制度的廉洁性是奠定这一规则的出发点和目的,而规则的确立和实施有效的排除了虚假供述的可能性,有力的保障了人权。笔者认为,对非法证据排除规则的价值评价,首先从宏观上对该规则体现程序的正义性方面分析,然后从遏制政府的非法行为和维护司法制度的廉洁性来论述该规则适用的具体效果,使之构成一个完整的价值理论体系。

  (一) 非法证据排除规则的程序价值体现正义性

  诉讼法的产生来源于人们对正义的追求,在厌倦了神明裁判和当权者的专断后,法学家们创造了诉讼法——这个在他们看来是民主、正义的通路阶梯的东西,可以说,诉讼法的价值就在于它的正义性,它满足了人们对正义的需要。从诉讼法的历史出发,正义,作为一种社会观念和社会准则,一直引导着诉讼法的发展。罗尔斯将刑事诉讼界定为“不完全的程序定义”,他认为:“虽然在程序之外存在衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百的使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在,例如:刑事诉讼中,真实就是程序之外的标准,然而无论如何精巧设计程序,认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。应当说,程序的正义与否总是被人们限定在实体正义的范围之内,而由于社会生活的复杂所造成的实体正义的飘忽不定,使得程序正义承担起这样一种任务,即必须划定一个标准,使实体正义在程序中得以确定化,在这个过程中程序正义和实体正义都得到了升华,程序的意义也就实现了......在某种程度上,刑事诉讼中只要严格遵守正当程序,审判的结果就应被视为是正义的。”

  设置非法证据排除规则,是各国法学家在对多元价值,如实体正义与程序正义、正义与效率、正当程序与公正等进行权衡后做出的选择。它的程序价值就体现在追求对人权的保障而不惜牺牲控制犯罪,非法证据排除规则对人权的保障是通过非法取证手段所获得结果的否定来实现的;追求程序公正而不惜牺牲诉讼效率;追求正当程序而不惜牺牲实体真实。 

  (二) 遏制国家司法机关的非法行为,保障人权

  国家司法机关人员的取证行为是代表国家行使公共权力,以

国家强制力为后盾的诉讼行为。相对于普通公民,特别是处于弱势地位的被追诉人,这种权力极其强大,必须通过法律设置一定的程序规则予以制约,并对违反程序规则的行为使其承担相应的法律后果,对其违反法律取得的证据采取消极的评价,从而确保公民权利,特别是被追诉人的合法权益不受到侵犯。换言之,司法机关对于基本人权加以限制或侵害时,必须有法律明确的授权凭据,国家行为追求特定目的与使用的手段必须是合宜的(合乎比例原则)。4

  (三) 维护司法制度的廉洁性

  在美国威克斯诉合众国一案中,联邦最高法院给出的非法证据排除规则的主要理由是为避免法官对警察违宪行为的肯定,需要排除警察违宪获得的证据,这一理论后来被发展为“确保司法廉洁的迫切需要,即保证法官不至于成为故意不服从其宣誓支持之宪法的共犯”的需要。5采纳非法收集的证据对法院的公正形象是一种冲击,因采取非法获取的证据定罪,使法院也成为侵犯公民权利的机构,使用污点证据意味着法院也在违法,意味着法院作为司法的中立机构,与警察同流合污,殊途同归。因此,应排除非法证据。司法廉洁性是司法公正的前提,只有廉洁的职业化的司法人员才能在整个社会建立起一套信任机制,才能确保司法人员理性地取证、举证、质证、查证,进而保证每个公民及被追诉人的权益得到应有的尊重,案件得到公正、公平的处理。

  三、 非法证据排除规则在我国适用的探讨

  我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残

忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持否定态度。我国宪法规定,公民的人身自由和人格尊严不受侵犯,公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。刑事诉讼法第43条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条、《人民检察刑事诉讼规则》第140条、第160条均对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证明文禁止。我国虽确立了非法证据规则,但在司法实践中并不能真正实施。非法证据规则没有成为一种制度,没有相应的实施重视,理论研究也相对缺乏。所以,在实践中,非法取证现象在我国是屡禁不止。

  非法证据规则产生于英美,主要被西方各国继受,并逐步成为一种国际司法准则。因此,应该看到西方各国与我国具有不同的历史文化背景,不同的政治、经济、法律制度,并分析两者之间的差异,才能为非法证据排除规则在中国找到生存的根基。正如萨维尼所坚持的法律必须与民族的情感和民族的意识逐渐调适,契合不悖,融合无间,从而赋予法律以自在自为的公用价值。6

  (一)中国文化传统、民众意识与西方存在差异

  中国是一个具有几千年历史文化的文明古国,几千年来的各

种文化思想深深地影响着生息在这块土壤上的华夏儿女,特别是从西汉孔孟儒家哲学在思想界确立主导地位以来,使全体生活在这种政治局面下的官吏与人民、支配者与被支配者都不知不觉地遵从这种政治形态,形成了穷则“寓治于教”,达则“寓教于治”,很少有什么政治理想,“克明竣德,以亲九族,九族既睦,平章百姓”,从而达到“修、齐、治、平”的理想境界。儒家学说在倡导“大一统”思想、“明君、贤臣、顺民”主张的同时,极力推行愚民政策和封建礼教思想,“民可使之由之,不可使之知之”,使民众成就崇上媚权的思想形态,形成“温、良、恭、俭、让”的性格特征。用梁漱冥先生的话来形容就是“几千年中国文化最大之偏失,就在于个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己的立场说话的机会”,“一个人在中国只许有义务观念,而不许有权利观念”,权力相对于具有强制力的权力来说,永远是那样的孱弱。当然,新中国成立在一定程度上改变了这一状况,但是,由于我国建国后一直实行计划经济,“命令——服从”、“强制——接受”的思维定式影响极大。随着市场经济和对外开放,权利理念不断增强,但是,观念转变是一个长期而又艰难的过程。我们对待这一传统文化观念应采取“扬弃”的观念,对儒家思想进行解构,使之具有强烈的时代气息。就目前民众意识来看,人们普遍接受集体本位、社会本位和国家本位观念,民众对政府权力抱有很高的信任感和依赖感,对犯罪行为表现出深深的憎恶和恐惧,对被害人给予极大的同情。人们普遍愿意以自由和权利获取安全,对政府权力的限制和滥用表现出极大的容忍性,对于追诉机关为惩治犯罪进行刑讯逼供、非法搜查、非法扣押等非法取证行为给予相对程度的认可。改革开放以来,特别是近几年来,民主意识和人权保障理念的加强并未从根本上动摇传统文化的基石。人们普遍关注的是案件是否侦破、罪犯是否受到惩罚,至于用什么手段,程序是否合法、公正在所不论。

  而西方政治哲学是以个人为本位,法治是在以个人权利为本位的基础上建立的。在西方的观念中,人权是个体的,个人的权利与价值应受到法律充分尊重和保护,个人在个性、精神、道德等方面存在与发展的独立性应当获得充分的自由。公共权力是保障自由和权利的力量并为此而具有必要性。为防止个人权利受到侵害,必须有效地限制公共权力。7可见,个体权利与自由在西方价值观中具有核心地位,并成为产生和制约公共权力的根据。

  (二)政治制度有别,司法独立现状不同

西方国家实行的政治制度是三权分立,西方法治是以限制国家权力,以及国家权力的分享与制衡为基础和特征,分权制下司法独立,为以司法手段限制政府的行政权力创造了可能。司法成为平衡个人权利和国家权力的重要力量。

与此形成鲜明对比的是,中国历来是讲究集体主义的集权制国家。第一,中国传统法律的建构沿续一直从家庭到宗族再到国家的集团本位道路。历史上,维护宗法关系与家、国本位的儒家思想一直是法律制度的精神原则。第二,中国历来实行集权制,缺乏现代法治基础,立法、司法、行政权没有等到科学的分离。现实中三权虽等到一定的分离,但基于我国政党政治的特点,司法权远未独立,谈不上对行政权实施有效制约。

  (三)我国有其特殊的社会治安形势和刑事政策

  我国正处于社会主义市场经济培育时期,传统的经济模式正在分配领域的平均主义观念被打破,企业兼并、改制、转型、资产优化重组、劳动力资源重新配置势必会造成大批人员待岗或失业,七八十年代的生育高峰进一步加剧了今天的就业困难局面,就业形势异常严峻。加之分配领域存在严重不公,少数人利用市场经济尚不成熟,凭借优势地位大肆敛财,社会各阶层矛盾突出。在西方文化支中国传统文化构成冲击时,我们没有形成与社会主义初级阶段相适应的道德观和价值观,许多人对社会产生了怀疑、彷徨,甚至铤而走险,走向犯罪道路。加之我国目前实施的刑事法律过于强调打击刑事犯罪,缺乏对人权的基本关注。法院服从于“严打”的需要和顾及公、检、法三家密切配合的关系,对一些本不应刑处或应当处以轻刑、缓刑的案件在审判中一律从重、从快刑处,与国际社会推行的非刑事化政策相违背。由于大量短期刑的适用,必然会导致“交叉感染”和报复社会的心态。从实践效果来看,刑事案件的发案率不因刑事法律或刑事政策的严厉而趋减,相反,近几年来,刑事发案率不断上升,惯犯、累犯趋多,这不能不说与我国推行的严厉政策造成被追诉人受到不公正待遇密切相关。从我国近几年的治安形势来看,大案、要案特别是经济领域的犯罪呈上升趋势,腐败现象极其严重,恶性犯罪层出不穷,人民群众对反腐工作力度、公安机关低下的破案率普遍不满。治安形势继续恶化引起了党中央、国务院的高度重视,提出一系列整改方针,发求实现社会稳定。各地政府纷纷采取措施,对本地区发生的影响极大的案件实行限期破案制度,并将破案率的高低作为考察政绩的一项重要参数。面对来自方方面面的巨大压力,侦察机关常常采取刑事案件治安化处理,不立案、不移交,或者不破不立,从而实现数字上的破案率的提高,非法证据在侦、控、审三阶段被广泛使用,甚至成为侦破大案、要案并据以定罪量刑的主要依据,即便如此,刑事案件的破案率依然维持在一个较低的水平。如果确立非法证据排除规则,必然会导致破案率的进一步下滑,这就意味着犯罪分子的犯罪行为不能得到应有的惩罚,被害人权益无从保障,社会秩序不能有效地恢复,社会只能处在一个无序、动荡状态。

  我国现阶段在刑事法律之外还有一系列的刑事政策、规章制度,如规定侦查机关的主侦责任制度、限期破案制度,规定公诉机关的主诉检察官制度、错案追究制度,规定审判机关的主审法官责任制度以及随时可以启动的公检法三机关密切配合的严打专项整治工作,这些政策和制度是一把双刃剑,在明确专门机关阶段性任务、加强办案人员责任、提高诉讼效率的同时,由于他们服从于破案和定罪量刑的需要,而本身存在着违反诉讼规律的内容,办案人不得不借助一切手段获取证据,确保案件的正确处理,非法证据也就堂而皇之地成为定罪量刑的依据。

综上所述,笔者认为,排除非法证据应为刑事诉讼的基本原则,这是程序民主化的必然要求,法律发展的方向。但目前在我国确立美国式的绝对非法证据排除规则和采用英国式的衡量采信规则,缺乏主流文化的支持,也与现阶段法律、政策以及治安形势和司法队伍状况不相吻合。在我国没有建立起一支高素质的司法队伍、技术设备没有得到明显的改善、新型的侦查手段没有被法律确认以前不宜扩大非法证据适用范围,只能确立与之相适应的区别对待理念。              

因此,笔者主张采取大多数国家采用的区别对待说,即对于非法取得的言词证据一律予以排除,而对实物证据则有选择地予以采信,并设定非法证据排除的例外。我们应立足于国情,贯彻《宪法》和《刑事诉讼法》的基本精神,有步骤、分阶段地解决司法实践中亟待解决的问题,吸收排除规则合理内核,将“两高”的司法解释纳入立法中来,建立起排除非法取得的言词证据的程序性配套规则制度,明确:提出主体、提出时间、举证责任、审查机关、证明标准、法官裁决程序、异议复核与裁决程序、对非法取证人员的惩戒制度等,确实保证权利保障落到实处。



 



〔注释〕

1柴发邦著:《诉讼法大辞典》.四川人发出版社,1989年版第.505页.

2参见《刑事司法百科全书》(Encyclopedia of Crime and Justice),Free Press,1983年版,第715页。原文是英文:"An exclusionary rule is a rule that generally operates to exclude from admission at a criminal trial evidence obtained as a result of unlawful activity by law enforcement officers or their agents."

3杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版。



4赵彦清著:《受基本人权影响下的证据禁止理论——德国刑事诉讼法中的发展》,载《欧洲法通讯》第4期,第149页。

5刘晓丹著:《美国证据规则》.中国检察出版社,第165页.



6萨维尼著:《论立法与法学的当代使命》.中译本.序言.



7   宋世杰著:《证据学新论》.中国检察出版社,2002年版 .第 319页.

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