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劳动争议纠纷之法律问答
2012-07-12 10:54:08
 


问:哪些劳动争议纠纷可以最终通过法院来处理。

答:根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定,劳动争议案件的受案范围包括中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议:1、因确认劳动关系发生的争议;2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;4、因工作时间、休息休假、社会保障、福利、培训以及劳动保护发生的争议;5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;6、法律、法规规定的其他劳动争议。



问:人民法院受理社会保险争议的范围包括哪些。

答:《劳动争议司法解释三》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。根据上述司法解释的规定,以下社会保障争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围,但应告知劳动者向社会保险机构或相关行政部门申请解决:(1)用人单位未为劳动者建立保险关系,但根据政策规定可以补办,劳动者要求用人单位补办的,不予受理。(2)用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系,但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费,劳动者要求予以补缴的,不予受理。(3)对于已达到退休年龄的参保人员,可按照《江苏省劳动和社会保障厅关于参保人员应缴或未足额缴纳基本养老保险费到达退休年龄时有关问题的通知》(苏劳社[2000]15号),在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后,再按规定享受养老保险待遇,即通过行政救济途径解决,不属于劳动争议。(4)劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的,不予受理。(5)劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议,不予受理。



问:用人单位发生合并或分立后,劳动者遇到劳动争议应该起诉哪个单位。

答:用人单位发生合并或分立的,由承受劳动合同权利义务的实际用人单位为诉讼当事人。根据民事权利义务相一致的原则,《劳动争议司法解释一》第十条规定:用人单位与其他单位合并的,合并前与劳动者发生的劳动争议,由合并后的单位为诉讼当事人;用人单位分立为若干个单位的,其分立前与劳动者发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为诉讼当事人。但在劳动者因用人单位分立为若干单位,而使其承受劳动合同权利义务的单位不明确情况下,即劳动者因用人单位分立为若干单位,没有了实际用人单位时,为有效保护劳动者的合法权利,分立后的单位均为当事人。



问:用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生争议,相关劳动争议案件的当事人,如何确定。

答:《劳动法》第九十九条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第九十一条亦规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”《劳动争议司法解释一》第十一条又分三种情况对此类劳动争议主体问题作了相应规定:

(1)对用人单位因招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,原用人单位与劳动者为劳动争议案件的当事人。新的用人单位与原用人单位因不具有劳动合同关系和其他法律关系,所以,原则上不列为当事人。但基于原用人单位与劳动者之间的劳动争议是因新的用人单位招聘该劳动者而发生的,故为便于诉讼和劳动争议案件的审理,人民法院可以将新的用人单位列为第三人。

(2)如果原用人单位以新的用人单位侵权为由而向人民法院起诉的,原用人单位和新的用人单位为当事人。但因该侵权之诉是因新的用人单位招用与原用人单位尚未解除劳动合同关系的劳动者而引起的,劳动者是该侵权之诉的诉因,所以,人民法院为便于审理,可以列劳动者为第三人。

(3)如果原用人单位以新的用人单位和劳动者为共同侵权人向人民法院起诉的,根据民法通则和民事诉讼之规定,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

需要注意:上述第二、三种情形下,两个用人单位因用人问题发生的争议本质上是属于民事侵权案件,原用人单位以新用人单位为被告,或者以新用人单位和劳动者为共同侵权为由提起诉讼,不以经劳动争议仲裁为前提条件。

问:没有用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害,劳动者请求损害赔偿的,应当起诉谁。

答:《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”诉讼中,应当将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。



问:建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人,实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的,应当起诉谁。

答:对于如何规范建筑领域签订劳动合同的行为,劳动和社会保障部、建设部、全国总工会于2005年4月18日联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》,该通知第2条中规定:“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订,不得由他人代签;建筑领域工程项目部、项目经营、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格,不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工资格的发包方承揽用工主体责任。因此在现实生活中,不具备用工主体资格的实际施工人招用劳动者承担建设工程,因其无权招用劳动者,该实际施工人的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位应当承担用工单位的责任。因此,劳动者向法院起诉要求支付劳动报酬,给付工伤赔偿金等,应当将实际施工人前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位以及实际施工人列为共同被告。



问:劳动者如与劳务派遣单位发生劳动争议,应当起诉谁。

答:在劳务派遣关系中,派遣单位负责劳动者的工资发放、档案管理、社会保险费的缴纳等事项,而实际用人单位则对劳动者进行日常管理,并且指示其从事具体的劳动。因派遣劳动关系发生的争议,由于劳动关系仅存在于派遣单位与劳动者之间,故一般应将派遣单位和劳动者列为诉讼当事人,但是,因给付劳动报酬,经济补偿金或者工伤赔偿待遇等发生的纠纷,可将实际用人单位列为共同被告。

问:劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工问题发生争议,应当起诉谁。

答:《劳动合同法》第九十三条规定:对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。不具备合法经营资格主要是指用人单位未依法领取营业执照或营业执照被吊销,也包括在筹备阶段的情形。

《劳动争议司法解释三》第五条规定:未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。



问:劳动者与未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,发生劳动争议时,应当将哪个单位作为被告。

答:《劳动合同法实施条例》第四条规定:劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。所以,不具有用工主体资格的分支机构,不能作为用人单位,若以其自己的名义直接与劳动者订立劳动合同,视为设立该分支机构的用人单位委托其与劳动者签订。劳动者与未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,发生劳动争议时,应当将设立该分支机构的用人单位作为被告。



问:用人单位与劳动者不订立书面劳动合同,将承担怎样的法律责任。

答:《劳动合同法》第八十二条规定的立法目的在于,推行劳动合同书面化,避免因事实劳动关系的泛滥导致劳动者权益受侵害,因此,用人单位在劳动合同期限届满后继续使用劳动者,但超过一个月仍未与劳动者签订书面劳动合同的,亦应适用《劳动合同法》第八十二条的惩罚性规定,即应向劳动者支付双倍工资。《劳动合同法》施行后,用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日,向劳动者每月支付二倍的工资,但最长不得超过11个月。



问:关于无固定期限劳动合同的争议有哪些,其解决方法如何。

答:关于无固定期限劳动合同的通常争议及解决方法如下:

1、《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件中,“连续”的理解。为规避无固定期限劳动合同的订立,有些用人单位会采取一些恶意规避《劳动合同法》第十四条的行为,使得劳动者的工作时间“不能”连续,这些恶意规避的行为均应认定为无效:(1)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为;(2)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为;(3)通过非法劳务派遣的行为,如用人单位自己设立劳动派遣公司向本单位派遣职工;(4)采取注销原单位、设立新单位的方式,将劳动者重新招用到新单位,且工作地点、工作内容没有实质性变化的行为;(5)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

2、劳动合同期满后因法定事由而续延,致使劳动者连续工作年限满十年的,劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同。劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

3、连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者提出续订第三次劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。对于《劳动合同法》第十四条第二款第三条规定的理解应把握以下原则:用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况,只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位没有选择权,即用人单位不能终止劳动合同,必须订立无固定期限劳动合同。



问:劳动者预告解除劳动合同所引发的争议,应当如何处理。

答:劳动者预告解除劳动合同,通常会引发下列争议,并应当按照下列原则予以处理:

1、劳动者辞职但未提前30日通知用人单位应承担的法律责任。《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》第三十七条规定的是劳动者的辞职权,即依照劳动者单方的意思表示即可发生解除劳动合同的效力。提前30日以书面形式通知用人单位是劳动者行使辞职权所应遵循的程序,违反该程序的法律后果是赔偿用人单位因此而遭受的损失,如不能及时找到替代者所造成的损失,用人单位的生产经营损失等,但不能否定劳动合同解除的效力。

2、劳动者行使辞职权给用人单位造成损失的,应予赔偿损失。劳动者提前解除劳动合同的,属于行使辞职权的行为,除了有服务期或竞业限制约定的情形外,用人单位不得向劳动者主张违约金。但同时要注意协调劳动者辞职权与用人单位经营权之间的关系,如果劳动者明显违背诚信原则,单方解除劳动合同,给用人单位造成重大损失的,可以适用《劳动合同法》第九十条的规定,令其承担赔偿损失。

3、劳动者违反合同约定的期限提前解除劳动合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理。劳动者提供劳务,用人单位支付劳动报酬,是劳动合同双方当事人的基本义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于劳动报酬的预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还预付劳动报酬的,可以支持;但要求劳动者支付违约金的,应当不予支持。



问:用人单位预告解除劳动合同(非过错性解除)争议,应当如何处理。

答:用人单位预告解除劳动合同可能引发下列两种争议:

1、用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定。如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定,只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵,则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正,但这不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以“用人单位未提前30日通知”为由,要求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同的赔偿金。

2、劳动者是否“不能胜任工作”的认定。在企业规章制度或劳动合同中,用人单位规定或与劳动者约定“末位淘汰”或“竞争上岗”,不符合劳动合同法的要求,并不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于末位属于不能胜任工作,也不能直接与劳动者解除合同。用人单位必须对不胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位,如果劳动者仍然不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后,才可以解除劳动合同,同时须支付经济补偿金。



问:计算解除或终止劳动合同的经济补偿时,如何认定“本单位工作年限”。

答:根据《劳动合同法》第四十七条的规定,解除或终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资。实务中,对于哪些情形可视为“本单位的工作年限”往往存有争议。依照《劳动合同法实施条例》和劳动与社会保障部相关政策规定,劳动者有下列情形的,可计算为本单位工作年限:

1、因单位分立、兼并(合并)、合资,改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位,原单位未支付经济补偿金的,其原单位的工作时间计算为本企业工作年限。劳动合同有明确约定的,如不违反法律、法规的强制性规定,可从其约定。

2、经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工,其调动前单位的工作时间与调动后本企业工作年限合并计算。

3、复员、转业军人的军龄,计算为首次接收安置单位的本企业工作年限。

4、因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

5、根据《劳动合同法实施条例》第十条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。



问:《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”,应当如何理解。

答:参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条的规定,用人单位的下列行为,应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形:1)用人单位以组织委派任命形式,对劳动者进行工作调动的;2)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因致劳动者工作调动的;3)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的;4)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后,劳动者因原用人单位重新改制进入新用人单位,原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的,劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,劳动者的工作年限计算,应按改制时的政策规定处理。



问:用人单位违法解除劳动合同,其应支付的赔偿金如何计算。

答:《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为:按照《劳动合同法》第四十七条和第九十七条第三款的规定计算出经济补偿金,以此为基础乘以2得出赔偿金的数额。

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定,经济补偿金的工资计算标准是指,企业正常生产情况下,劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明确解释:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资,按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资,低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定,经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

需要注意:《劳动合同法实施条例》第二十五条规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确了用人单位支付了赔偿金后,不再支付经济补偿金。



问:劳动者应当如何主张加班工资。

答:劳动者与用人单位就是否应当支付加班工资问题发生争议,通常按照如下规则处理:

1、加班工资争议的举证责任分配规则。根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在,承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。实务中需要注意,由负有举证责任方承担败诉后果,只是案件事实处于真伪不明的状态下才可以适用的规则。在加班工资争议处理实务中,要充分运用各种证据认定规则,对案情事实作出较为客观的认定,尽量避免适用举证责任的分配规则简单下判。

2、用人单位提供考勤记录等证据的审查认定。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明,根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。

3、在当事人无约定的情况下,如何认定正常工作时间工资和加班工资。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。



问:加班工资的计算基数,如何确定。

答:加班工资的计算基数,按照《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定执行:(1)用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的,从其约定;(2)双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准,或者低于当地最低工资标准的,按照其中最高的标准执行;(3)双方没有约定加班工资计算基数的,如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定,则按其执行;(4)在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下,应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资(低于最低工资标准以最低工资标准计算)计算月平均工资作为计算劳动者加班工资的基数,劳动者实际工作时间不满十二个月的,按照实际月平均工资计算。

在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下,应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入,不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴(如上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等)。关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数,需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内,如果没有明确在固定工作时间内,应当不纳入加班工资的计算基数;如果是建立在固定时间内的,则应纳入加班工资的计算基数,以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。



问:用人单位实行计件工资制的情况下,劳动者的加班工资如何计算发放。

答:对于该问题,首先,应确定制度工作时间内的合理劳动定额。原劳动部《工资支付暂行规定》中规定:“实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”因此,实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资,必须在制度工作时间内完成计件定额。计件工资制下,加班认定和加班工资支付的关键在于,与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。根据《江苏省工资支付条例》,用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。如果可以完成,说明这个定额是基本合理的,就可以采用。否则,这个定额标准就有问题,就可以判令用人单位按照计件单价计算超过标准工时外时间的加班工资。其次,在劳动定额合理的前提下,如果劳动者8小时内没有完成定额任务,而在8小时外又延长工作时间的,不属于加班,不应计发加班工资。再次,如果劳动者在8小时以内超额完成了定额任务,其超额部分也不属于加班完成的产品,也不应计发加班工资,可按正常计件单价标准支付工资,也可按超额奖金支付。

无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下,加班工资的计算方法如下:用人单位与劳动者双方约定实行计件制度,但无法确定劳动定额或者根本没有定额的,劳动者做1件支付一件的工资,劳动者工作时间可能每天超过8小时,每周超过40小时,也可能不超过。这种情况下,可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还应当支付加班工资,即劳动者每月获得的工资数÷(174小时+平时延长工作时间×150%+休息工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%),如果计得的时薪不低于最低工薪标准,则合法。如果计得的时薪低于最低工资标准,则按最低工资标准予以补足加班工资[(最低工资时薪×174小时+平时延长工作时间×150%+休息工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%)-已支付的工资]。



问:工资结算协议,具有什么样的的效力。

答:实践中,在劳动关系解除或终止时,劳资双方往往会达成结算协议,对用人单位应付或已付劳动报酬进行约定。但协议签订或履行后,劳动者可能又会以“该协议约定的工资给付标准,低于双方劳动合同约定或法定最低工资标准”为由,主张合同无效。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第二十四条的规定,劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议的,只要不违反法律、行政法规的强制性规定的,一般应认定有效,但有证据证明在协议签订时,存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列为工资或劳动报酬,但未列明是否包含加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,劳动者请求支付的,应予支持。



问:劳动者发生工伤后,应当由谁承担赔偿责任。

答:通常情况下,工伤责任主体是较易确定的,即应以劳动关系中用人单位方作为工伤保险赔偿责任主体,但是,在一些特殊情况下,劳动关系的主体往往难以确定,导致工伤责任主体也无法确定。审判实践中难以确定工伤保险赔偿责任主体的情况主要有以下几种情况:

1、承包形式下工伤责任主体的确认。根据企业承包的形式、内容不同,对发生工伤事故后责任主体的确认也不同:

1)承包形式系由企业内部职工承包的,因该承包人不具备劳动用工主体资格,不是劳动关系的一方当事人,劳动者只与发包方之间存在劳动关系,这时职工发生工伤,应以发包人作为工伤责任的一方主体。

2)承包形式系由其他平等主体承包经营的,在承包经营期间,发生劳动者工伤事故的诉讼主体确认问题。《劳动合同法》第九十四条规定,“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此,企业将其业务发包给无用工主体资格的个人或其他组织经营,承包人招用的劳动者受到工伤的,应由承包人与发包人作为共同被告承担连带赔偿责任。但如果企业将其业务发包给有用工主体资格的企业或其他组织,承包人招用的劳动者受到工伤的,则由承包人承担工伤赔偿责任。

2、施工、矿山企业违法分包转包造成工伤的责任主体认定。施工、矿工企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者受到工伤,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条和《劳动合同法》第九十四条的规定,应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。

3、改制后工伤责任主体的认定。企业改制的形式多种多样,关于改制后的新单位是否应当承担原用人单位对工伤劳动者的全部工伤保险责任的问题,应以《工伤保险条例》第四十一条第一款、《劳动争议司法解释一》第十条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》作为审理的主要依据。在审理时应当贯彻两个原则:一是尊重当事人约定原则。对劳动者的工伤保险责任承担问题,当事人有约定,并经劳动者认可,且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的,应按照当事人的约定处理。二是企业法人财产原则的核心。企业改制虽然形式多样,且不同形式的企业改制结果也不相同,但对采取不同形式改制的企业债务承担,适用的却是同一条企业法人财产原则。而工伤职工的工伤保险待遇也属于企业债务的一个组成部分,所以同样应当适用这一原则。因此,对于改制情形下工伤责任主体的认定问题,原则上,应以改制后的承继单位承担原用人单位的工伤保险责任;如果承继单位难以判断的,应以法人财产制的原则确定承继单位。



问:工伤保险责任与民事损害赔偿责任的关系如何。

答:这两者间的关系比较复杂,同时因具体情形不同而有所不同:

1、在工作时间和工作场所,非因工作原因发生的事故伤害,不能认定为工伤,对于所受的伤害,只能以人身损害为由主张赔偿。

2、劳动者因工伤事故遭受人身损害,应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿,不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有为劳动者建立工伤保险关系,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,只要该单位依法应当参加工伤保险统筹,也应适用《工伤保险条例》予以赔偿。

3、关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿的,另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付,二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的,可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用,则采取兼得原则。

4、关于工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系。劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得赔偿的,还可以享受工伤保险赔偿,二者不能互相代替。因此,用人单位不得主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依人身意外保险或其他商业保险获得的赔偿金。
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